Restituzione sconti per recesso anticipato: via libera dal Consiglio di Stato

di Massimo Venturini

Con la Legge n. 40/2007, la famosa “Legge Bersani” i consumatori erano convinti di poter finalmente recedere dai vari contratti senza “penali” a parte i costi giustificati sostenuti dai gestori. In realtà “fatta la legge… trovato l’inganno“: come fare a vincolare i clienti richiedendo dei costi in caso di recesso dopo pochi mesi? Semplice… con gli sconti sui pacchetti/abbonamenti rispetto al loro prezzo base imposto dal gestore. In tal caso l’operatore potrà affermare di aver sostenuto un ipotetico costo ed il gioco è fatto!

L’articolo 1 comma 3 della Legge Bersani così recita:

I contratti per adesione stipulati con operatori di telefonia e di reti televisive e di comunicazione elettronica, indipendentemente dalla tecnologia utilizzata, devono prevedere la facolta’ del contraente di recedere dal contratto o di trasferire le utenze presso altro operatore senza vincoli temporali o ritardi non giustificati e senza spese non giustificate da costi dell’operatore e non possono imporre un obbligo di preavviso superiore a trenta giorni.

Sky ha intrapreso già da tempo questa strada: offrire continuamente abbonamenti a prezzi assai convenienti: in realtà si tratta di abbonamenti scontati rispetto agli analoghi abbonamenti a prezzo pieno (quasi mai pubblicizzati) al fine di vincolare il cliente per un certo numero di mesi. Diversi operatori telefonici hanno seguito la strada intrapresa da Sky: la stessa H3G l’anno scorso aveva lanciato  l’offerta “3 Power” che di recente si è arricchita di nuovi piani “Power 800,1600,3000“. Si tratta di piani scontati rispetto ai piani gemelli che sono a prezzo intero, ovvero rispetto ai piani “Top 800, 1600” e prossimamente “Top 3000“.

Ma il prezzo intero base di un abbonamento lo stabilisce ovviamente il gestore che può quindi lanciare un piano a prezzo pieno – magari “fuori mercato”, mai dire mai… ndr – senza alcuna “penale” rispetto invece al piano gemello “aggressivo” ovvero molto conveniente ma con “penali” in caso di recesso anticipato…

Nella querelle tra Agcom e Sky sulle “penali” in caso di recesso, il TAR aveva dato ragione all’Autorità sulla quantificazione dei costi che il consumatore deve sostenere in caso di recesso (appena circa 11€ pari ai soli costi realmente sostenuti da Sky) ma allo stesso tempo il TAR aveva lasciato un grande spiraglio a favore dell’operatore: ovvero in caso di recesso anticipato da abbonamenti scontati Sky ha diritto al recupero degli sconti usufruiti dal cliente.

Lo scorso 7 ottobre Agcom aveva quindi appellato al Consiglio di Stato la sentenza del TAR Lazio n. 5361/2009 denunciando l’effetto elusivo che siffatta pratica avrebbe potuto avere rispetto alle prescrizioni dettate dal terzo comma dell’art. 1 della Legge Bersani. Il Consiglio di Stato si è espresso lo scorso fine gennaio con un dispostivo di rigetto del ricorso di Agcom mentre la sentenza n.1442/2010 è arrivata lo scorso marzo dando via libera agli operatori di telecomunicazioni di richiedere gli sconti usufruiti in caso di recesso anticipato.
Così si esprime il Consiglio di Stato:

Nella fattispecie, invero, non si ravvisa alcuna violazione dell’art. 1,comma 3, d.l. n. 7/2007.La norma in questione prevede che agli utenti dei servizi di telefonia,di comunicazione elettronica e televisivi, che decidono di recedere dal contratto stipulato con l’operatore, non possono essere addebitate da quest’ultimo “spese non giustificate da costi dell’operatore”. Eventuali clausole difformi sono sanzionate con la nullità. La norma ha evidentemente lo scopo di offrire all’utente la possibilità di recedere liberamente ed in ogni momento dal rapporto instaurato con l’operatore e, a tal fine, preclude a quest’ultimo di far pagare al primo somme che non hanno alcuna attinenza con i costi di recesso, perché altrimenti si scoraggerebbe la richiesta anticipata di recesso.
Nel caso di specie, tuttavia, ad avviso del Collegio, il contratto oggetto dalla contestata pratica commerciale non viola il divieto contenuto nella norma. Il contratto, in esame, infatti, non consente a Sky, in violazione o elusione del citato art. 1, comma 3, di pretendere il pagamento a carico dell’utente “di spese non giustificate da costi dell’operatore”, ma si limita semplicemente a subordinare il diritto allo sconto che il cliente acquisisce sottoscrivendo l’offerta promozionale alla condizione del mancato esercizio del recesso entro un certo termine (anch’esso espressamente accettato dall’utente).
Interpretare la norma nel senso di precludere anche questa manifestazione dell’autonomia negoziale delle parti sarebbe certamente sproporzionato rispetto agli obiettivi che la norma intende raggiungere.

[…]

Come correttamente osserva il T.a.r., nella fattispecie in esame, l’operatore mette a disposizione dell’utente due diverse offerte tra le quali egli è libero di scegliere: una “a prezzo pieno”, dalla quale può in ogni momento recedere salvo preavviso, senza essere sottoposto  per spese diverse da quelle sostenute dall’operatore per la disattivazione dell’impianto, come previsto dall’art. 1, comma 3; un’altra “promozionale” a prezzo ridotto, per la quale le parti accettano una durata minima, che non preclude all’utente il recesso anticipato, ma che consente all’operatore, che ha fatto affidamento su un arco temporale di vigenza del rapporto contrattuale per coprire i costi sostenuti e realizzare il corrispettivo che gli è dovuto in ragione della controprestazione offerta, di recuperare, al momento del recesso anticipato, quanto il ripensamento legittimo dell’utente non gli ha consentito di ottenere.
Il contratto, in questione, in altri termini ha una sua intrinseca e sostanziale natura sinallagmatica, nel senso che l’impegno di non recedere prima di una certa data è il “prezzo” che, di fatto, l’utente paga al fine di godere del vantaggio rappresentato dallo sconto sui servizi acquistati. La soluzione prospettata dall’Autorità nel provvedimento impugnato travolge l’equilibrio sinallagmatico su cui si base l’offerta promozionale, finendo, in definitiva, per mortificare l’autonomia negoziale delle parti in nome di una iperprotezione dell’utente – da tutelare sempre e comunque, anche in assenza di profili di possibile abuso – che certamente trascende gli obiettivi perseguiti dal legislatore.[…] Verrebbe così cancellata dal mercato una pratica commerciale che, in sé considerata, non presenta, come si accennava profili di abusività,ma che, anzi, può in molti casi soddisfare le esigenze dell’utente.

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